Este artigo se presta a elucidar um direito que muitos desconhecem. Trata-se do direito à restituição de contribuição previdenciária incidente sobre o terço de férias.

Mensalmente, empregados sofrem descontos de contribuição previdenciária no contracheque. Sucede que estes descontos não raro incidem sobre parcelas remuneratórias de caráter indenizatório e não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

Um exemplo destas parcelas é o terço constitucional de férias. O desconto de contribuição previdenciária que incide sobre o terço constitucional de férias é inconstitucional e pode ser alvo de ação de restituição.

Com efeito, por meio de ação judicial, é possível perseguir a restituição dos descontos indevidos de contribuição previdenciária no contracheque dos últimos 5 (cinco) anos, além de evitar novas retenções inconstitucionais.

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Aspectos teóricos – Contribuição Previdenciária.

Como bem leciona Luís Eduardo Schoueri, as contribuições sociais foram incluídas no sistema tributário nacional por intermédio do art. 149 da Constituição Federal. Este artigo dispõe acerca da competência para instituição de tais contribuições, de regra reservada à União, sendo assegurada a possibilidade de outros entes federais instituírem tais contribuições, desde que cobrem exclusivamente de seus servidores para custeio do regime previdenciário próprio.[1]

No que atine à contribuição previdenciária dos servidores públicos, esta encontra fundamento no art. 40 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Outrossim, a Constituição Federal, ao tratar da previdência social, dispõe em seu art. 201, §11, que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios.

• §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Hodiernamente, vigora o entendimento jurisprudencial segundo o qual apenas as parcelas de natureza remuneratória e, portanto integrantes do salário-de-contribuição do servidor e incorporáveis aos proventos de aposentadorias devem ser alcançadas pela contribuição previdenciária.

Pois bem.

Havendo a incidência de contribuição previdenciária sobre rubricas pagas a servidor a título de terço constitucional de férias, passa a ser devida a restituição. Este fato geralmente é demonstrado por meio de análise do contracheque.

Neste sentido, as Cortes Superiores possuem pacífico entendimento no que atine a não incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. 1. Após o julgamento da Pet. 7.296/DF, o STJ realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2(…)” (STJ. AGRESP 2010015334400, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 02/12/2010, DJE 04/02/2011).

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS (1/3). INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. NOVO ENTENDIMENTO ADOTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A Primeira Seção, na assentada de 28/10/2009, por ocasião do julgamento do EREsp 956.289/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, reviu o entendimento anteriormente existente para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, adotando como razões de decidir a posição já sedimentada pelo STF sobre a matéria, no sentido de que essa verba não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 2. Embargos de divergência providos. (STJ, Embargos de Divergência em Agravo n. 1200208, 1ª Seção, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJE data 20/10/2010).

Logo, verificada a cobrança indevida de contribuição previdenciária, o servidor ou empregado faz jus à restituição dos valores indevidamente cobrados no contracheque, observada a prescrição quinquenal, bem como a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária apta a autorizar a cobrança do tributo em testilha, sendo resolvida, pois, a situação no que atine ao futuro.

Doutor, o que preciso para ajuizar esta ação?

Recomenda-se a apresentação ao advogado especialista em tributação do maior número possível de contracheques, para análise da incidência efetiva da contribuição previdenciária.

Não é necessário ser servidor público para ajuizar esta demanda. Os tribunais já oportunizaram à iniciativa privada o desfrute da não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias.

Doutor, os valores a serem restituídos são altos?

Em nossa prática forense, já foram formulados pedidos de restituição superiores a R$30.000 (trinta mil reais).

Doutor, existem outras parcelas que não podem ser objeto de contribuição previdenciária?

Sim. Existem, e serão tratadas em outros artigos. Acompanhem o site. Por ora, é também importante saber que a contribuição previdenciária não pode incidir sobre a GDPST. Saiba mais clicando aqui. 

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[1] SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p.220