Interesse Público e Propriedade Privada: Uma análise da Desapropriação para a construção de vias públicas.
Luciana Afonso Silva Azevedo[1]
RESUMO: Artigo destinado à análise do conceito de propriedade como um direito fundamental, considerando as limitações para o seu pleno exercício: a sua função social, o interesse público e a necessidade do Estado de intervir na propriedade. No que tange a função social da propriedade, discute-se o bem-estar social como parâmetro da propriedade em decorrência da constitucionalização desse direito. No que concerne a intervenção do Estado na propriedade, é abordado o instituto da desapropriação e as suas principais justificativas. A par disso, surge a necessidade de discutir a conformação adequada da propriedade ao interesse público na construção de vias públicas. Enfim, chega a reflexão sobre a existência ou não do caráter absoluto da supremacia do interesse público sobre o particular.
Palavras-chave: propriedade; função social da propriedade; desapropriação; interesse público; utilidade pública; vias públicas.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO 2 O DIREITO DE PROPRIEDADE À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 2.1 CONCEITO: DELINEAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL 2.2 LIMITAÇÕES: A PROPRIEDADE E SUA FUNÇÃO SOCIAL 3 DESAPROPRIAÇÃO 3.1 CONCEITO 3.2 A QUESTÃO DO INTERESSE PÚBLICO 3.3 REQUISITOS LEGAIS DA DESAPROPRIAÇÃO 3.3.1 Desapropriação por necessidade pública 3.3.2 Desapropriação por interesse social 3.3.3. Desapropriação por utilidade pública 3.3.3.1 A construção de vias públicas 4 CONCLUSÃO 5 REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
Na sociedade moderna, a propriedade representa um dos pilares centrais do sistema capitalista, pois o a concepção liberal do direito fundamental à propriedade contribui com o desenvolvimento desse sistema. É de se notar que desde o início do processo da civilização humana há existência da propriedade, denotando, assim, a sua extrema relevância. Isso é evidenciado, precisamente, na primeira Constituição brasileira, onde a propriedade já possuía caráter de direito fundamental e, desde então, sempre esteve inserida no texto constitucional.
Com a Constituição de 1988, houve uma mudança paradigmática do modelo ideológico do nosso ordenamento jurídico, qual seja a consonância com o bem-estar social, decorrente do Estado Democrático de Direito. Dentro dessa perspectiva, a propriedade deixa de ser um valor absoluto em si mesma e passa a ser observada dentro da perspectiva da função social.
O objetivo deste trabalho é discutir o instituto da desapropriação, em especial para construção de vias públicas, analisando a consonância da propriedade com a sua função social, o embasamento legal e a motivação pela qual se deu o decreto expropriante, ea conformação com o interesse público.
Primeiramente serão tratadas as questões preliminares, ou seja, o delineamento constitucional e infraconstitucional da propriedade, bem como a sua função social, decorrente constitucionalização do direito privado.
Posteriormente, é abordada a conformação adequada da propriedade, em que se discute aplicação correta do instituto da desapropriação para fins de construção de vias públicas, bem como a proporcionalidade como mecanismo delineador do decreto expropriante. Também se discutea possibilidade de interferência ou não do Poder Judiciário como forma de controle à discricionariedade diante do Poder Público.
2 O DIREITO A PROPRIEDADE À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Desde a Constituição Imperial de 1824, primeira Constituição Brasileira, o direito de propriedade já era garantido em sua plenitude nos termos do artigo 179, inciso XXII.[2] Segundo o artigo 179, inciso XXII, da Constituição Política do Império do Brazil[3] (De 25 de março de 1824):
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte.
XXII. E’garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade, será ellepréviamenteindemnisado do valor della. A lei marcará os casos, em terá logarestaunicaexcepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.
Verifica-se que, desde então, todas as Constituições brasileiras (incluindo a Emenda Constitucional nº 1/1969) garantiram o direito de propriedade.
2.1 CONCEITO: DELINEAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL
Atualmente, a Constituição Federal[4], ao introduzir o rol exemplificativo de direitos fundamentais no art. 5º, caput, mantém a importância do direito à propriedade, prezando pela inviolabilidade desta e de outros direitos, tais quais direito à vida, à liberdade, à igualdade e à segurança.
Além disso, o inciso XXII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 versa que é garantido o direito de propriedade, reforçando a tutela genérica da inviolabilidade do direito de propriedade.[5]
A razão da edição dessas normas é a proteção da propriedade privada, uma indispensável garantia para o funcionamento do capitalismo tal como preconizado pelo liberalismo e adotado pela Constituição brasileira.[6]
O direito de propriedade não é definido nem no Código Civil de 2002[7] nem no diploma civil de 1916.[8] As limitações da faculdade do proprietário estão previstas no artigo 1.228: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou a detenha”.
Portanto, Orlando Gomes[9] conceitua a propriedade como um direito complexo unitário, consistindo numa gama de direitos fundados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar da coisa.
Prelecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[10]:
A propriedade é um direito subjetivo no qual o titular exercita poder de dominação sobre um objeto, sendo que a satisfação de seu interesse particular demanda um comportamento colaboracionista. Além de direito subjetivo e fundamental, a propriedade é garantia institucional, prestando-se a assegurar bens jurídicos indispensáveis à preservação de certos valores tidos como essenciais em certa ordem jurídica.
Então, sendo a propriedade um direito individual, é assegurado ao seu titular uma série de poderes, tais quais usar, gozar e dispor da coisa, de maneira absoluta. Todavia, esses poderes não podem ser exercidos sem limites, visto que coexistem com direitos alheios, de mesma natureza.[11]
Historicamente, a propriedade era considera direito individual e absoluto. Porém, atualmente, embora seja um direito assegurado individualmente, a propriedade deve estar em consonância com sua função social.[12]
Não obstante a propriedade privada seja reconhecida e garantida pelos Estados, há um condicionamento do uso, gozo e disposição dessa propriedade em prol do bem-estar social. Diante disso, a propriedade, ao cumprir a sua função social, ao invés de ser um direito de caráter absoluto ou exclusivamente individual, torna-se um direito de dimensão social.[13]
Recentemente, o direito de propriedade deixou de ser considerado absoluto, houve uma relativização deste direito. Essa mudança de caráter absoluto caminhou juntamente ao deslocamento do instituto do Direito Privado para o Direito Público. A explicitação constitucional do conteúdo do direito de propriedade é decorrente da constitucionalização desse direito.[14]
Por meio dessa evolução, portanto, o conceito constitucional de direito de propriedade começou a se desprender, gradativamente, do conteúdo estritamente civilístisco de que se vinculava.[15]
A Constituição Federal de 1988, além de tratar da propriedade como direito fundamental e da necessidade de atender a sua função social, faz a inserção desta como um dos princípios gerais da atividade econômica, no artigo 170, incisos II e III.[16]
A propriedade privada abriga uma característica de ordem econômica, inclusive os meios de produção. O reconhecimento do uso de bens econômicos, pelos particulares, para obter lucro e acumular riqueza caracteriza o sistema econômico capitalista adotado pelo Brasil.[17]
A atividade econômica, ou seja, as diretrizes do Estado na economia têm como um dos princípios basilares a ideia de propriedade privada. Portanto, até as medidas econômicas devem respeitar esse princípio.
Então, existe a necessidade da consonância entre os preceitos constitucionais, ou seja, o teor estritamente individualista não pode mais residir na propriedade. Essa conclusão se dá pela constatação de que a ordem econômica tem como finalidade “assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social”, de acordo com o caputdo artigo 170 da Constituição Federal, contexto este que a propriedade se insere expressamente.[18]
2.2 LIMITAÇÕES: A PROPRIEDADE E SUA FUNÇÃO SOCIAL
O art. 5º, XXIII, da Constituição Federal prevê que a propriedade deve atender a sua função social. Portanto, pode-se afirmar que a Constituição só garantirá o direito de propriedade quando esta estiver em consonância com sua função social.[19]
Ao assegurar o direito à propriedade como direito fundamental e o atendimento de sua função social, a Constituição acolhe dois vetores deontológicos que nem sempre coincidem em direção e sentido.[20]
A ordem de colocação desses princípios não é ocasional, mas sim proposital. Não há discordância entre a propriedade e a sua função social, o que há é uma relação de complementação entre elas, pois são princípios hierarquicamente iguais.[21]
Para Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco[22] “a função social da propriedade – e, portanto, sua vinculação social – assume relevo no estabelecimento da conformação ou limitação do direito”.
Com isso, o interesse do proprietário pode não coincidir com a obrigatoriedade do cumprimento da função social. Porém, a função social deve obedecida, pois trata-se de motivação para reconhecer e assegurar a garantia do pleno direito de propriedade.[23]
Condicionando a propriedade ao atendimento da sua função social, criou-se a possibilidade de intervenção estatal na propriedade quando esta não estivesse em conformidade ao pressuposto exigido na Constituição, pois o interesse público deve prevalecer sobre os interesses individuais.[24]
A Constituição Federal estipula limites para a compreensão do significado de função social.O artigo 182 estabelece que “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. Esse artigo demonstra a exigência da racionalização do uso do solo urbano, impondo a propriedade urbana em adequação à sua função social.[25]
3 DESAPROPRIAÇÃO
Por meio da função social da propriedade, o Estado é autorizado a intervir na propriedade privada sempre que for preciso para harmonizar o seu uso ao interesse público.[26]
A intervenção do Estado na propriedade caracteriza-se como uma atividade estatal que objetiva o enquadramento da propriedade à sua função social. Portanto, qualquer intervenção estatal que não tenha essa finalidade será ilegal, pois é um pressuposto constitucional do qual a Administração não pode se distanciar.[27]
A desapropriação é indicada como uma modalidade de restrição do Estado sobre a propriedade privada.[28]
3.1 CONCEITO
A desapropriação é uma das mais violentas manifestações de intervenção estatal sobre a propriedade. Faz-se necessária, por expressa autorização constitucional, quando os interesses coletivos são incompatíveis com os interesses individuais. Não obstante atenda a todos os elementos do princípio da proporcionalidade, conclui-se que a supressão do direito de propriedade do particular seria a forma menos restritiva de atender o objetivo público, transferindo o bem do domínio privado para o domínio patrimonial público.[29]
Marçal Justen Filho[30] afirma que “a desapropriação é um ato estatal unilateral que produz a extinção da propriedade sobre um bem ou direito e a aquisição do domínio sobre ele pela entidade expropriante, mediante indenização justa”.
Por meio de prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interessa social, o Poder Público ou seus delegados, impõem ao proprietário a perda de um bem, mediante justa indenização.[31]
O Poder Público, ao realizar a desapropriação, priva alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização. É imposto ao desapropriado um sacrifício de direito, em nome de um interesse público.[32]
De maneira sintética, a desapropriação pode ser definida como aquisição forçosa da propriedade pelo Estado mediante prévia indenização.[33]
Portanto, verifica-se que a desapropriação é uma forma originária de aquisição, onde o Estado, em nome do interesse público e da sua função social, retira a propriedade de alguém, dando a destinação para o atendimento de utilidade pública ou necessidade pública ou interesse social.
3.2 A QUESTÃO DO INTERESSE PÚBLICO NA DESAPROPRIAÇÃO
O artigo 2º, caput, da Lei 9.784/99[34], ao tratar dos princípios que regerão a Administração Pública, traz expressamente o princípio do interesse público como parâmetro a ser obedecido. Além disso, o parágrafo único, inciso II, exige que nos processos administrativos sejam observados os critérios de atendimento a fins de interesse geral, reforçando, portanto, o caráter irrenunciável do interesse público pela autoridade administrativa.[35]
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é pressuposto lógico para o convívio social, visto que é princípio usual de Direito intrínseco a toda sociedade.[36]
Complementa Marçal Justen Filho[37] que a supremacia do interesse público representa a necessidade da superioridade do interesse público sobre os demais interesses existentes na sociedade, não podendo, portanto, os interesses privados prevalecer sobre o interesse público. A indisponibilidade do interesse público é decorrente dessa supremacia, não sendo possível o sacrifício deste. O agente público encontra-se estritamente vinculado ao cumprimento do interesse público.
A supremacia do interesse público sobre o privado vincula a atuação estatal na medida em que o Estado só se justifica na busca do interesse geral, isto é, na busca do interesse da sociedade. Porém, há grande dificuldade na conceituação de interesse público prevalente, levando em consideração que é extraído casuisticamente da ordem jurídica.[38]
O atendimento de interesse público, consistente em necessidade pública, utilidade pública ou em interesse social é o que fundamenta a tomada do domínio da propriedade de seu titular pelo Poder Público por meio da desapropriação. A desapropriação afeta o caráter absoluto e imutável do direito de propriedade, é a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade.[39]
Para efeitos de consequências, o cumprimento da função social da propriedade, em prol do interesse público, dependerá de legislação que determine os limites e as condições da desapropriação.
3.3 REQUISITOS LEGAIS
A Constituição Federal prevê, em seu artigo 5º, XXIV, que “a lei estabelecerá o procedimento de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”.
Embora o poder expropriatório seja discricionário nas opções de utilidade e necessidade pública e interesse social, ele somente será legitimamente exercitável nas delimitações constitucionais e nos casos expressos em lei, respeitando o devido procedimento legal.[40]
Não há um conceito absoluto de necessidade e utilidade púbica e de interesse social, pois trata-se de conceitos jurídicos indeterminados, passíveis de controvérsia.[41]
O art. 5º do Decreto-Lei 3.365/1941[42], ao introduzir as hipóteses que dão embasamento à desapropriação, demonstra-se como numerus clausus, visto que a alínea “p” indica que os demais casos de desapropriação serão previstos por leis especiais. Portanto, a desapropriação só terá fundamento nas hipóteses legalmente previstas.[43]
O regime jurídico dos casos de necessidade e utilidade públicas é o mesmo.[44]
Ou seja, tanto a desapropriação por utilidade pública quanto a desapropriação por necessidade pública estão consubstanciadas no Decreto-Lei 3367/41 (a lei geral das desapropriações), porém só emprega a expressão “utilidade pública” em sua redação.[45]
De outro lado, a desapropriação por interesse social possui legislação específica, a Lei 4.132/1962[46], utilizando o Decreto-Lei quando for necessário de complementar suas lacunas.[47]
Alguns exemplos de casos de desapropriação previstos na Constituição Federal são a desapropriação pelo não cumprimento da função social urbana (Artigo 182, § 4º, III), a desapropriação rural (Artigo 184) e a desapropriação confiscatória (Artigo 243). Tais casos não serão trabalhados nesse artigo, porém serão explicitados de maneira sucinta.
A desapropriação pelo não cumprimento da função social urbana, também chamada por José dos Santos Carvalho Filho[48] de desapropriação urbanística sancionatória, acontece quando a propriedade descumpre o estabelecido no plano diretor municipal.
De outro lado, a desapropriação rural é, em verdade, hipótese específica de desapropriação por interesse social, que recai sobre imóveis rurais que não estejam em consonância com a função social. Haverá a perda da propriedade com a finalidade de reforma agrária.[49]
Já a desapropriação confiscatória acontece quando há a perda da propriedade pela constatação de cultivo ilegal de plantas psicotrópicas, destinando a terra ao assentamento de colonos.[50] Nos termos do artigo 243 da Constituição Federal:
As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
De acordo com o parágrafo único do artigo 243, o valor econômico dos bens apreendidos em decorrência da exploração de trabalho escravo ou do tráfico ilícito de entorpecentes serão confiscados e revertidos, na forma da lei, a um fundo especial. Este valor econômico, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[51], serão revertidos em benefício de instituições com finalidade de tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio do combate ao crime de tráfico dessas substâncias.
3.3.1 Desapropriação por necessidade pública
As hipóteses de necessidade pública acontecem quando o Estado presencia um problema grave e incontornável, onde haverá impositiva incorporação do bem particular ao patrimônio público.[52]
O bem que pretende-se desapropriar é totalmente necessário para desenvolver a atividade por parte do ente desapropriante, sob pena de comprometer a realização de serviço ou obra pública. [53]
Trata-se, portanto, de situações de emergência defrontadas pela Administração, onde só serão resolvidas de maneira satisfatória quando houver a transferência célere de bens de particulares para o domínio e uso imediato da Administração.[54]
Para Alexandre Santos de Aragão[55], as hipóteses de desapropriação por necessidade pública correspondem aos quatro primeiros casos previstos pelo art. 5º do Decreto-Lei nº 3.365 de 1941: a segurança nacional, a defesa do Estado, o socorro público em caso de calamidade e a salubridade pública.
3.3.2 Desapropriação por interesse social
O interesse social relaciona-se especialmente com o interesse público na promoção do desenvolvimento e igualdade sociais.[56]
O interesse social possui sua normatização própria que é a Lei 4.132 de 1962, também estando prevista em diversos dispositivos esparsos em outros diplomas legas.[57]
O art. 2º da Lei nº 4.132 de 1962 estipula os casos de interesse social:
Art. 2º Considera-se de interesse social:
I – o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;
II – a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;
III – o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:
IV – a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;
V – a construção de casa populares;
VI – as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;
VII – a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.
VIII – a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 20.12.77)
De maneira geral, o Estado não mantém os bens desapropriados em seu patrimônio, mas interessa-se na distribuição dos bens desapropriados.[58]
Ou seja, distribui ou condiciona a propriedade no intuito de promover melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em prol da sociedade ou de categorias sociais tuteladas pelo Poder Público. Então esses bens no irão compor o patrimônio da Administração ou seus delegados, mas sim a própria sociedade ou beneficiários credenciados pela lei para receber e utilizar aquele bem de maneira conveniente.[59]
3.3.3 Desapropriação por utilidade pública
A desapropriação por utilidade pública ocorre quando, para o interesse público, aquela propriedade expropriada lhe será proveitosa e conveniente.[60]
Embora essa transferência da propriedade do particular para à Administração seja conveniente para o atendimento do interesse público, ela não é imprescindível.[61]
3.3.3.1 A construção de vias públicas
O Estado encontra-se habilitado para superar os obstáculos de obras e serviços públicos, decorrentes da propriedade particular, por meio da desapropriação.[62]
Insta salientar que as hipóteses de desapropriação por utilidade pública são pouco abordadas doutrinariamente. No presente artigo, é importante indagar quais as limitações da propriedade frente ao interesse público para construção de vias públicas.
A construção de vias públicas é uma espécie de desapropriação por utilidade pública, possuindo a sua justificativa legal no artigo 5º, alínea “i”, do Decreto-lei nº 3365 de 1941. Segundo este artigo, consideram-se os casos de utilidade pública a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos.
Primeiramente, a desapropriação pode incidir em qualquer bem particular, desde que haja prévia declaração de utilidade pública.[63]
O artigo 6º da Lei 3.365 de 1941 estabelece que a declaração de utilidade pública se fará por meio de expedição de Decreto pelo Chefe do Executivo. Deverá o decreto identificar de forma precisa alvo da declaração.[64]
Tratando-se de hipótese de desapropriação, e neste caso específico por utilidade pública, a conformação da propriedade privada em face da construção de vias públicas terá que se subordinar ao princípio da proporcionalidade.
É incontroverso que em todas as situações de desapropriação haverá restrição de direitos individuais. Diante disso, surge a necessidade de se sujeitar ao princípio da proporcionalidade. É imprescindível verificar a adequação e necessidade da desapropriação. Quando a desapropriação não é a solução adequada e necessária para cumprimento de suas funções, ela poderá ser invalidada.[65]
O Decreto-Lei 3.365 de 1941 estabelece as normas gerais para o instituto da desapropriação. Contudo, esse diploma legal é antigo e os seus dispositivos deverão ser utilizados quando recepcionados e interpretados conforme a Constituição.
Para Gustavo Binenbojm[66], o constituinte, no direito brasileiro, deixou em aberto algumas questões que são complementadas por leis que versam sobre desapropriação. Usualmente, os juízos de ponderação deverão ser exercidos. Os administradores e juízes também devem exercer a função de concretizar otimizadamente os comandos da lei e da Constituição, de acordo com as circunstâncias casuísticas.
É imprescindível que a desapropriação seja motivada, de sorte que demonstre a necessidade da transferência de um bem privado para o Estado em prol o interesse público. A hipotética e genérica superioridade do interesse público em face do particular não é apta a instituir uma desapropriação válida. Diante disso, deve haver proporcionalidade (binômio necessidade- adequação) no controle do ato expropriatório, de modo que atenda um interesse concreto e determinado, titularizado pelo Poder Público.[67]
Ou seja, a confrontação da desapropriação para fins de vias públicas, em prol do interesse público, com o direito fundamental à propriedade privada dependerá de um juízo de ponderação a ser analisado casuisticamente. A desapropriação para finalidade de construção de vias públicas se justificará quando constatar-se que é o meio necessário e adequado para o atendimento do interesse público.
Após a publicação do decreto que determinou a utilidade pública de uma propriedade, haverá abertura de um processo administrativo com um intuito de desapropriar aquele bem. No processo administrativo, como se trata de restrição de direito do proprietário, serão assegurados o devido processo legal, contraditório e ampla defesa, podendo se discutir, inclusive, a validade do decreto. Ou seja, o particular poderá discutir as razões que se deu o decreto.
Existe também a hipótese de o proprietário ajuizar com uma ação. O artigo 9º do Decreto-Lei 3.365/1941 estabeleceu que “ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública”.
Para José dos Santos Carvalho Filho[68], em nome da autonomia de Poderes e de funções (artigo 2º da Constituição Federal), não poderia o Poder Judiciário apreciar o ato discricionário da Administração para a escolha de propriedade a ser expropriada, pois não caberia ao juiz interferir nesse poder de escolha, sendo que seria privativo da Administração.
Contudo, concordamos com Marçal Justen Filho[69] ao dizer que o Poder Judiciário poderá apreciar, de ofício, a validade da desapropriação.
Em função da inafastabilidade do poder jurisdicional, o Poder Judiciário está apto a apreciar tanto as questões que tanto dizem respeito à legalidade quanto ao mérito do decreto que determinou a utilidade pública para fins de construção de vias públicas de uma propriedade. O artigo 9º do Decreto-Lei 3.365 de 1941 é incompatível com a Constituição. A ampla defesa deve ser assegurada nos processos judiciais, ou seja, o proprietário tem a possibilidade de contraditar novamente em defesa de sua propriedade.
Além disso, com a possibilidade da apreciação do poder judiciário, há uma forma de contenção da discricionariedade dos decretos expropriatórios.
Portanto, o Estado não pode, em nome da supremacia do interesse público, suprimir direitos de seus cidadãos reconhecidos pela ordem jurídica. O Direito Administrativo atual deve ceder o princípio da autoridade em prol do princípio da dignidade da pessoa humana, de modo que o próprio interesse da coletividade deve ser harmonizado. Quando o interesse da coletividade entra em colisão com os direitos e interesses individuais de seus membros, aquele deverá ser ponderado ou sopesado com estes, de maneira que afaste a ideia de uma supremacia do interesse público prima facie.[70]
4 CONCLUSÃO
Diante de tudo o que foi exposto, conclui-se que o direito à propriedade é uma garantia fundamental. A propriedade não possui caráter absoluto. Ela, de forma genérica e abstrata, é relativa, confere-se ao seu proprietário os poderes de usar, gozar, dispor e reivindicar.
No que tange à função social, a propriedade ganha uma importância para a efetivação do bem-estar social. A Constituição Federal não dá a conceituação objetiva de função social da propriedade, mas estabelece limites e normas de competência.
No que concerne à desapropriação, faz-se necessária a constatação efetiva do interesse público para que o proprietário seja expropriado. O interesse público no cumprimento dessa função social depende da consonância com a legalidade, a legislação precisa definir quais as limitações e condições de interferência do Estado na propriedade. Não pode a Administração Pública, de maneira arbitrária, sob a mera retórica de atendimento ao interesse público, interferir na propriedade privada. Então, como regra geral, o enquadramento de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social se faz necessário. Excepcionalmente, a desapropriação acontecerá para fins de reforma agrária, pelo descumprimento da função social da propriedade urbana ou para fins sancionatórios.
No tocante à construção das vias públicas é uma hipótese de desapropriação por utilidade pública, onde será necessária a constatação de motivação do decreto que declara a função social da propriedade em prol da utilidade pública. A utilidade pública não é imprescindível, mas acontece quando a propriedade expropriada é vantajosa e conveniente ao interesse coletivo. Além disso, a desapropriação para fins de construção de vis públicas deve passar por um juízo de ponderação e estar em consonância com a proporcionalidade, pois não seria justo a perda de propriedade de um particular caso a desapropriação não se representasse necessária e adequada.
É de suma importância a garantia de devido processo legal, ampla defesa e contraditório, tanto no processo administrativo, como no processo judicial, tendo em vista que a desapropriação representa uma intervenção na propriedade privada, de sorte que o proprietário terá restrições à sua esfera de direitos.
Finalmente, conclui-se que nem o direito fundamental à propriedade nem a supremacia do interesse público possuem caráter absoluto. A desapropriação para finalidade de construção de vias públicas deve ser analisada casuisticamente, sempre levando em consideração as garantias fundamentais e processuais do cidadão e o bem-estar social.
5 REFERÊNCIAS
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 20 out. 2015.
______. Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de março de 1824. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 27 out. 2015.
______. Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941. Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública. Brasil, 21 jun. 1941.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3365.htm>. Acesso em: 01 nov. 2015.
______. Lei 4.132, de 10 de setembro de 1962. Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Brasília, DF, 10 set. 1962. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4132.htm>. Acesso em: 01 nov. 2015.
______. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília, DF, 29 jan. 1999. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm>. Acesso em: 01 nov. 2015.
______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 05 nov. 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Atlas, 2015.
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014.
______. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014.
DECOMAIN, Pedro Roberto. A desapropriação por Utilidade ou Necessidade Pública. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Oliveira Rocha, v. 117, dez. 2012, p. 72-111
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. 9. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2013, v.5.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
______. ______. 11. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 21. ed. rev. e atual. por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito Administrativo Brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.
______. ______. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015.
[1] Graduada em Direito pela Faculdade Baiana de Direito
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 164.
[3] BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de março de 1824. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 20. Out. 2015.
[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 20 out. 2015.
[5] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. 9. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 5, p. 280.
[6] MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 155.
[7] BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 05 nov. 2015.
[8] GOMES, Orlando. Direitos Reais. 21. ed. rev. e atual. Por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 105.
[9] Ibidem, p. 104.
[10] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit.., 2008, p. 280.
[11] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 132.
[12] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 551.
[13] CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev. ampl. e atual. Salvador, JusPodivm, 2014, p. 393.
[14] TAVARES, André Ramos. Op. cit., 2015, p. 551.
[15] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 364.
[16] TAVARES, André Ramos. Op. cit., 2015, p. 558.
[17] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 225.
[18] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 559.
[19] CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 563.
[20] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 112.
[21] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. 9. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2013, v.5, p. 314.
[22] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 362.
[23] TAVARES, André Ramos. Op. cit., 2015, p. 560.
[24] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Atlas, 2015, p. 816.
[25] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 563.
[26] CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 393.
[27] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. 2015, p. 812.
[28] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 131.
[29] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 246.
[30] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 620
[31] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 165-166
[32] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 889.
[33] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit., 2013, p. 247
[34] BRASIL. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília, DF, 29 jan. 1999. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm>. Acesso em: 01 nov. 2015.
[35] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 68.
[36] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 99.
[37] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 150.
[38] MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestro; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito Administrativo Brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p.110.
[39] CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 402.
[40] MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestro; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito Administrativo Brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 676.
[41] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 386.
[42] BRASIL. Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941. Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública. Brasil, 21 jun. 1941.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3365.htm>. Acesso em: 01 nov. 2015.
[43] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 897.
[44] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 248.
[45] MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestro; BURLE FILHO, José Emmanuel. Op. cit., 2013, p. 684.
[46] BRASIL. Lei 4.132, de 10 de setembro de 1962. Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Brasília, DF, 10 set. 1962. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4132.htm>. Acesso em: 01 nov. 2015.
[47] ARAGÃO, Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 248.
[48] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Atlas, 2015, p. 855.
[49] Ibidem, p. 855-856.
[50] ARAGÃO, 24Alexandre Santos de. Op. cit., 2015, p. 249.
[51] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 169.
[52] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit., 2015, p. 248
[53] DECOMAIN, Pedro Roberto. A desapropriação por Utilidade ou Necessidade Pública. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Oliveira Rocha, v. 117, dez. 2012, p. 79
[54] MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestro; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito Administrativo Brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 684.
[55] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 248
[56] Ibidem, loc. cit.
[57] MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestro; BURLE FILHO, José Emmanuel. Op. cit.., 2013, p. 684.
[58] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Atlas, 2015, p. 868.
[59] MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestro; BURLE FILHO, José Emmanuel. Op. cit., 2013, p. 684.
[60] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 248.
[61] MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestro; BURLE FILHO, José Emmanuel. Op. cit., 2013, p. 684.
[62] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 569.
[63] DECOMAIN, Pedro Roberto. A desapropriação por Utilidade ou Necessidade Pública. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Oliveira Rocha, v. 117, dez. 2012, p. 75.
[64] Ibidem, loc. cit.
[65] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 625.
[66] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 113.
[67] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 638.
[68] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Atlas, 2015, p. 872.
[69] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 642.
[70] CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 36.
