ICMS não pode incidir sobre descontos incondicionais
Hoje falaremos da não incidência do ICMS sobre os descontos incondicionais. Se, por acaso, você tem calculado a base de cálculo do ICMS incluindo os descontos incondicionais, você terá direito à restituição ea declaração de sua não incidência.
ICMS
O Imposto sobre operações relativas à Circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) possui previsão constitucional no art. 155, II, sendo que a competência para instituí-lo é dos Estados e do Distrito Federal, in verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
Do dispositivo constitucional, são três as situações fáticas em que ocorre à subsunção à norma, gerando o fato gerador:
1- operação de circulação de mercadoria. Destaque-se que, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), deve haver transferência de propriedade, ou seja, não basta a mera circulação física de mercadoria, mas a jurídica;
2- serviços de transporte interestadual e intermunicipal;
3- comunicação, salvo se houver recepção livre e gratuita (é uma hipótese de imunidade).
Falaremos no artigo de hoje sobre a hipótese relativa à operação de circulação de mercadorias.
Circulação de mercadorias
Sobre o momento do fato gerador, quanto à circulação de mercadorias, dispõe o art. 12 da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96):
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
II – do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;
III – da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente;
IV- da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;
Como anteriormente dito, com base em entendimento do STJ, não incide ICMS na saída de mercadoria do estabelecimento para o mesmo titular, devendo ser desconsiderada a parte final do inciso I.
Quanto à base de cálculo do ICMS sobre a circulação de mercadorias, normalmente, é o valor da operação, conforme art. 13 da Lei Kandir:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
II – na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;
Ocorre que muitas vezes ocorre substituição tributária para frente, isto é, recolhe-se o tributo como substituto tributário anteriormente à ocorrência do fato gerador.
Nesse contexto, surgem os descontos incondicionais.
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Descontos incondicionais
O que são os descontos incondicionais? Nada mais são que descontos sem condições, ou seja, dado indistintamente em determinado produto. Aqui, não há qualquer exigência quanto ao público ou valor pago. Por exemplo, o desconto que está sendo dado para qualquer pessoa da loja sobre um produto é um desconto incondicional. Agora, por outro lado, se você tem um desconto por causa da sua categoria profissional (ex: médico, advogado etc) ou porque comprou x reais em produto, já não será mais desconto incondicional.
Como dito anteriormente, normalmente ocorre uma substituição tributária para frente, presumindo-se um fato gerador com um determinado valor. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou uma súmula dispondo sobre a não incidência do ICMS sobre os descontos incondicionais, veja-se:
Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. (Súmula 457 do Superior Tribunal de Justiça)
Desta forma, é indevida a incidência sobre o valor “cheio” do produto quando se dá desconto incondicional.
Se você já pagou o ICMS sobre o desconto incondicional, você terá direito à restituição dos valores pagos a maior.
Ademais, para recuperação de créditos de ICMS incidentes em descontos incondicionais, recomenda-se a contratação e assessoramento de um advogado.
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