Um problema especialmente vivido por clínicas médicas consiste na resistência oposta pelos entes municipais à tributação de ISS com base regime de tributação do ISS fixo previsto no Decreto-Lei 406/68.
Na parcela em que não revogado, este Decreto fixou a possibilidade de determinadas categorias profissionais (especialmente os profissionais liberais) optarem pela tributação com base no ISS-Fixo.
Em breve digressão, gostaria de salientar que o ISS é o imposto de competência dos Municípios que incide sobre serviços de qualquer natureza. A nota característica do serviço é a sua individualidade, identidade e irrepetibilidade, consistindo em verdadeira produção de utilidades, como bem pontuou José Eduardo Soares de Melo em sua obra ISS: Teoria e Prática. ( DE MELO, José Eduardo Soares. ISS: Teoria e Prática. 6 ed. São Paulo. Malheiros: 2017. p. 52-53)
Pois bem, o referido Decreto-Lei oportunizou aos profissionais gozar do benefício tributário do ISS-Fixo, que garante alíquotas fixas, as quais, com grande frequência, revelam-se vantajosas ao contribuinte. Obviamente, não é do interesse econômico dos entes municipais a concessão do regime de tributação do ISS Fixo, razão pela qual muitas clínicas médicas não são tributadas sob este regime.
Neste contexto, veja-se o que dispõe o Decreto:
Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.[…]
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 1987)
No que atine ao número dos serviços em referência, faço as transcrição da lista anexa, na parte em que interessa ao presente artigo.
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Serviços que podem conduzir à opção pelo ISS fixo.
LISTA DE SERVIÇOS (Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 1987)
(Vide lei Complementar nº 116, de 2003)
1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres;
4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);
8. Médicos veterinários;
25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres;
52. Agentes da propriedade industrial;
88. Advogados;
89. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;
90. Dentistas;
91. Economistas;
92. Psicólogos;
Resistência dos Municípios à concessão do ISS Fixo às clínicas médicas.
Alguns Municípios ao longo do Brasil resistem em garantir efetividade à norma insculpida no art. 9, §3º, do Decreto-Lei 406/68. A justificativa elencada pelos Municípios consiste, em suma, na observância de elementos empresariais nas sociedades médicas que buscam implementar o regime de tributação.
Apesar da negativa dos Municípios, é possível perseguir a via judicial com o propósito de reduzir a tributação imposta pelos entes municipais e garantir efetividade à norma que prevê o ISS Fixo. Uma vez preenchidos os requisitos de concessão do referido regime de tributação, descabe qualquer oposição do ente municipal.
O posicionamento dos tribunais sobre o ISS e as Clínicas Médicas.
No que atine ao posicionamento dos tribunais, prevalece o entendimento por meio do qual as sociedades por quotas de responsabilidade limitada não fazem jus a tributação do ISS fixo, por revestirem-se de eminente caráter empresarial.
Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.216.496 – SP (2009/0146641-4) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON AGRAVANTE : CAMP IMAGEM NUCLEAR S/C LTDA ADVOGADO : ABELARDO PINTO DE LEMOS NETO E OUTRO (S) AGRAVADO : MUNICÍPIO DE CAMPINAS PROCURADOR : SANDRA DA C SANT’ANA E OUTRO (S) DECISÃO TRIBUTÁRIO. ISS . SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. OBJETIVO: LUCRO. NÃO ADEQUAÇÃO AO ARTIGO 9º, § 3º DO DL 406/68. PRECEDENTES. […] . Esta Corte tem entendido que o benefício fiscal instituído em favor das sociedades uniprofissionais que realizam a prestação de serviço em caráte (Redação dada pela Lei complementar nº 56, de 15.12.1987) r personalíssimo não se estende às demais sociedades que assumem feição empresarial, perdendo o caráter pessoal em razão da conotação de lucro da atividade. Para fazer jus ao benefício fiscal, a pessoa jurídica deve ser uniprofissional ou pluriprofissional, mas os profissionais prestadores de serviço devem se vincular ao serviço prestado – na linguagem da norma, devem responder pessoalmente. Procura-se o serviço pelo profissional e não em razão da pessoa jurídica. Pessoas jurídicas com conotação empresarial são objetivas e aproximam-se mais das sociedades de capital que das sociedades de pessoas, nas quais o valor dos sócios, empregados ou da mão-de-obra é considerado na escolha pelo tomador de serviço. Na jurisprudência desta Corte colho os precedentes: AÇÃO ORDINÁRIA.seguintes ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECOLHIMENTO. ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. IMPROCEDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 07/STJ.I – Inexiste violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil quando o tema recursal apontado nos embargos de declaração foi devidamente analisado. Não há o que se falar em omissão no julgado que decidiu a lide de acordo com os fatos apresentados e que entendeu pela desnecessidade de realização de prova pericial, uma vez que os documentos acostados aos autos eram suficientes para o julgamento da ação.II – Tendo o Tribunal a quo decidido pela desnecessidade da realização de prova pericial e que, tendo em vista o Contrato Social da agravante, esta não se enquadra na hipótese descrita no artigo 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406/68, porquanto é uma sociedade constituída de profissionais liberais, mas de forma empresarial, faltando o caráter de individualidade e pessoalidade na prestação dos serviços médicos, não se pode, pela via do recurso especial, modificar tal entendimento sem revolver o substrato fático contido nos autos, o que é inviável a teor da Súmula 07/STJ.III – Agravo regimental improvido. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ISSQN. DECRETO-LEI N. 406/68. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ACÓRDÃO QUE ENTENDEU PELA NATUREZA MULTIPROFISSIONAL E EMPRESARIAL DA SOCIEDADE. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. Cuida-se de agravo regimental interposto por Pedilar Assistência Pediátrica Neonatal Domiciliar S/C Ltda. contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento por incidir a hipótese nas Súmulas 7 e 83/STJ. Objetiva-se, em síntese, que a empresa agravante faça jus à tributação especial do ISSQN com alíquota fixa. 2. O aresto atacado está perfeitamente alinhado com a orientação firmada nesta Corte sobre o tema, no sentido de que a sociedade civil somente faz jus ao benefício previsto no art. 9º, § 3º, do DL 406/68, quando presta serviço especializado com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial. Incidência da Súmula 83/STJ. 3. A investigação acerca da natureza jurídica da sociedade em questão, de modo a infirmar o decidido pelo acórdão recorrido, exige, inarredavelmente, o reexame da moldura fático-probatória encartada nos autos, conduta que não se coaduna com a via eleita, ante a Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não-provido. TRIBUT (AgRg no Ag 916.271/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008)ÁRIO SOCIEDADES CIVIS LABORATÓRIO ISS SOCIEDADE LIMITADA POR COTAS FINALIDADE EMPRESARIAL NÃO-INCIDÊNCIA DO § 3º DO ARTIGO 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. O STJ assentou o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial, o que não é o caso dos autos. 2. As sociedades limitadas por cotas de responsabilidade inegavelmente possui caráter empresarial, o que as subtraem do benefício contido no art. 9º, § 3º, do DL n. 406/68. Agravo regimental improvido. No caso dos autos, assev (AgRg no REsp 1031511/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 09/10/2008) erou a instância de origem que “a apelante é empresa prestadora de serviços de médico-hospitalares de diagnóstico e tratamento em medicina nuclear e afins , personificada como sociedade por cotas d (cf. contrato social e fls. 22 e seguintes) e responsabilidade limitada, cujo objetivo é o lucro”. Tomando por base as considerações já realizadas pelo tribunal a quo e de acordo com o precedentes desta Corte, conheço do agravo de instrumento para, desde logo, NEGAR SEGUIMENTO O RECURSO ESPECIAL. Intimem-se. Brasília , 26 de outubro de 2009. MINISTRA ELIANA CALMON Relatora (DF) (STJ – Ag: 1216496, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Publicação: DJe 06/11/2009)
Dessarte, o empresário deve se planejar por ocasião da instituição da sociedade médica para evitar gastos exorbitantes no pagamento do ISS sobre o preço dos serviços prestados.
Com efeito, é interessante a parceria com advogado tributarista ou contador com a finalidade de evitar o pagamento excessivo de ISS.
Por meio da judicialização, é possível a obtenção do direito à tributação com base no regime do ISS Fixo,
Consulte o Decreto 406, clicando aqui.
