A recuperação de créditos tributários encontra previsão no Código Tributário Nacional e constitui mecanismo de economia fiscal à disposição dos contribuintes.
A medida encontra previsão legal no art. 165 do CTN. Veja-se:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Neste contexto, com a solidificação dos entendimentos jurisdicionais acerca de determinada temática tributária, torna-se viável a contratação de advogados com o propósito de recuperação dos créditos tributários oriundos de cobranças abusivas efetivadas pelo Fisco no passado.
Em 2017, o STF afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS (Recurso Extraordinário 574706), em julgamento com repercussão geral reconhecida.
O posicionamento da Corte despertou a atuação de milhares de contribuintes que objetivaram, por meio de demandas judiciais individuais, garantir o ressarcimento dos créditos tributários pagos dos últimos 5 (cinco) anos.
Qual a tese jurídica sustentada?
As contribuições do PIS e da COFINS tem por base de cálculo o faturamento ( art. 195, I, “b”, c/c Lei 10.833/03 e Lei 10.637/02). Sucede que os órgãos de arrecadação estatal vinham incluindo o valor indicado na nota a título de ICMS no conceito de faturamento, alargando a base de cálculo das contribuições e, consequentemente, a sua cobrança.
Dessa forma, passou-se a sustentar a tese de que o valor pago a título de ICMS não tem natureza de faturamento, não representando riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o Estado.
Em decisão acerca do tema, o STF decidiu que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo das contribuições para o PIS e para COFINS. Veja-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
A tese também se aplica ao ISS?
Juízes e Tribunais em todo o Brasil vem admitindo a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A matéria tornou-se mais segura após o julgamento do STF acerca do ICMS, de modo que torna-se recomendável a recuperação do crédito tributário.
Veja-se:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. (1). 1. O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 3. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 4. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp nº 1.137738/SP – Rel. Min. Luiz Fux – STJ – Primeira Seção – Unânime – DJe 1º/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6. Honorários advocatícios nos termos do voto. 7. Apelação e remessa oficial não providas. (APELAÇÃO 00561668120144013400, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA: 15/09/2017).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. EXCLUSÃO DO ISSQN E DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, o egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. No voto condutor, da lavra do Exmº Sr. Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: “Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.”. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001). 3. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal, pelo acolhimento da conclusão adotada no citado RE nº 240.785, reconhecendo que: “A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2. “Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS” (AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015). (…)” (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, QUARTA SEÇÃO, e-DJF1 p.80 de 21/05/2015). 4. Desta feita, indevida, portanto, a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que sendo tributo devido em razão da prestação de serviço, quanto à composição da base de cálculo para a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, possui característica idêntica ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 5. Por tal razão, igualmente indevida a inclusão do ICMS e do ISSQN na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), vez que a parcela dos referidos tributos não possui natureza de faturamento ou de receita bruta, conforme pacificado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 6. Agravo de instrumento provido. (AG 0039632-09.2016.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 de 19/05/2017)
Quais os custos do processo e custos por conta de eventual derrota?
Por meio da ação de mandado de segurança, o contribuinte deverá efetuar o recolhimento das custas judiciais. Neste tipo de ação, não há pagamento de honorários advocatícios.
O valor das custas depende do contribuinte, de seu faturamento e do valor pleiteado a título de compensação. Vale lembrar que o Mandado de Segurança não permite a restituição em espécie de créditos tributários, mas apenas o reconhecimento do direito à compensação.
Em caso de ação ordinária, existe a vantagem da possibilidade de restituição em espécie, no entanto, existe também o pagamento de honorários advocatícios em caso de sucumbência. Dessarte, pode-se afirmar que a ação ordinária torna-se mais arriscada e custosa.
Em uma escala de 1 a 10, qual o grau de segurança deste tipo de ação?
Trata-se de ação de recuperação de crédito tributário com precedente exarado pela Corte Máxima do país, de sorte que considera-se o grau de segurança 9 na obtenção de êxito.
Posso pedir a restituição dos últimos 5 (cinco) anos, certo?
Sim. Neste caso específico, de pagamento voluntário de tributo indevido, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário.
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